Актуальна ли инвестиционная медиация в условиях Кыргызстана?

Бишкек (АКИpress) – Иманова Салтанат Султановна — кандидат политических наук, председатель Наблюдательного совета Международного третейского суда при ТПП Кыргызской Республики, член Комиссии Международной торговой палаты (ICC) по арбитражу и альтернативным способам разрешения споров (ICC Kyrgyzstan), а также член Королевского института арбитров (MCArb).

Сегодня Салтанат Султановна поделилась своими идеями о перспективах инвестиционной медиации в Кыргызстане. Международный Третейский суд предоставляет помощь в коммерческой медиации, а также в инвестиционной медиации.

⇳

- Салтанат Султановна, расскажите, пожалуйста, каковы альтернативы арбитражу, если инвесторы сталкиваются со спором сегодня?

- В последние десятилетия наблюдается рост критики международного инвестиционного арбитража. Даже субъекты, играющие центральную роль в функционировании режима инвестиционного арбитража и часто получающие от него прибыль, признали необходимость этих изменений.

Если учесть ресурсы и время, затрачиваемые на каждое разбирательство в рамках инвестиционного арбитража, то у инвесторов есть большая мотивация искать и рассматривать новые варианты, которые позволят им экономить фонды своих компаний. Принимая во внимание критику со стороны государств, принимающих инвестиции и, в частности, Комиссии Европейского союза, в отношении существующей системы урегулирования споров между инвесторами и государством (УСИГ/ISDS), ведущие международные институты по альтернативному разрешению споров (АРС/ADR), такие как Центр по разрешению инвестиционных споров (МЦУИС/ICSID), Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ/UNCITRAL), Центр по эффективному разрешению споров (CEDR), Конференция Энергетической хартии (ДЭХ/ICT) сосредоточили свои усилия на устранении недоcтатков в разрешении споров между инвесторами и государством.

В настоящее время указанные институты активно работают над реформированием существующей системы ISDS. В рамках этого достаточно сложного процесса была рассмотрена опция применения инвестиционной медиации при разрешении споров инвестора с Государством (Investor-State Mediation) в качестве дополнительного процесса к арбитражу.

Действительно, медиация может помочь решить многие проблемы инвесторов и принимающих инвестиции государств, поскольку она может обеспечить более гибкий и согласованный подход к разрешению спора. Медиация в этом контексте эффективна и с точки зрения финансов, использования ресурсов компании и государства и управления временем, более того, медиация позволяет сторонам сосредоточиться на своих реальных интересах а, самое главное, на сохранении стабильных отношений, чтобы по возможности продолжить реализацию инвестиционного проекта. Конечно же это резко контрастирует с инвестиционным арбитражем, который стал более конфронтационным, более трудоемким и дорогостоящим, а также более судебным.

- Какие реформы сегодня претерпевает система урегулирования споров между инвесторами и государством ISDS и какие проблемы рассматриваются?

- Критика ISDS в целом сосредоточена вокруг следующих основных проблем: (1) непоследовательность и отсутствие прозрачности; (2) издержки и длительные разбирательства; (3) ISDS существует для выгоды юридических фирм и трибуналов; (4) правовая последовательность, правильность решений, арбитражное разнообразие; (5) ISDS благоприятствует инвесторам, а не государствам.

Рассмотрев все вышеупомянутые проблемы, ведущие международные организации и специалисты по АРС пришли к выводу о необходимости срочной реформы текущей системы ISDS.

Варианты реформы изначально были разделены на четыре общие категории и включали: (1) улучшение существующей системы арбитража; (2) апелляционный механизм для текущего режима инвестиционного арбитража; (3) введение многостороннего инвестиционного суда (MIC); (4) даже отказ от ISDS с двумя подсценариями, а именно (i) обращение только к национальным судам и (ii) обращение к межгосударственному арбитражу с обязательным предварительным обращением к национальным судам или без него (без ISDS).

Большую работу в этом направлении проводит Рабочая Группа III ЮНСИТРАЛ.

Однако всем известно, что идеальной системы не существует, и каждая система может быть подвергнута реформированию. Отдельно хочу отметить, что в настоящее время инвестиционный арбитраж остается наиболее распространенным методом АРС для разрешения споров между государствами и инвесторами. Но я также убеждена, что больше возможностей и опций для сторон, безусловно, повысит уровень доверия к системе разрешения споров ISDS в целом.

- А что именно государствам не нравится в существующей системе урегулирования споров?

- Большинство принимающих инвестиции государств считают, что, во-первых, ISDS — очень закрытая и изолированная система, которая обслуживает крупные международные коммерческие компании, трибуналы, юристов, специализирующихся на инвестиционном арбитраже, и некоторые юридические фирмы. Во-вторых, они считают, что большая часть существующих международных инвестиционных соглашений (МИС/IIAs) и двусторонних инвестиционных договоров (ДИД/BITs) поддерживает интересы инвесторов, предоставляя им благоприятные условия для их выгоды. В-третьих, как уже упоминалось, а именно для развивающихся стран, расходы на эти разбирательства являются тяжким бременем, и разбирательства могут длиться годами. В адрес Центра по инвестиционному разрешению споров (МЦУИС/ICSID) и к Вашингтонской Конвенции прямой критики не было, но вот Договор Энергетической хартии (ДЭХ/ICT) подвергся резким и, возможно, необоснованным нападкам. Такие дела, как RWE v. the Netherlands, Uniper v. the Netherlands, Vattenfall v. Germany дали повод государствам усомниться в эффективности этой системы. С 2017 года в рамках Конференции по Энергетической Хартии инициированы активные мероприятия по модернизации ДЭХ, однако по сей день реформа Договора не может снизить уровень напряженности в этом вопросе.

Хотелось бы отдельно отметить, что Государства часто жалуются, что ни защита окружающей среды и прав человека, ни вопросы устойчивого развития не принимались во внимание трибуналами при подаче ими встречных исков против инвесторов. Даже заявление amicus curie часто не помогало в этом отношении. Отдельным вопросом, который был отмечен в некоторых недавних разбирательствах (Nigeria v P&ID &Malaysia Sulu case), является предполагаемая коррупция в ISDS, что также является поводом серьезных мер.

- Расскажите, пожалуйста, подробнее, чем занимается Рабочая группа III ЮНСИТРАЛ?

- В 2017 году, рассмотрев предложения Секретариата ЮНСИТРАЛ о возможной будущей работе по реформированию системы ISDS на своей 15-й сессии, Комиссия ЮНСИТРАЛ поручила Рабочей группе («РГ-III») пересмотреть существующую систему ISDS и дать рекомендации по реформированию, а также прояснить основные проблемы урегулирования инвестиционных споров.

Во время своей 34-й сессии Рабочая Группа III рассматривала такие альтернативы инвестиционному арбитражу, как медиация, разрешение споров омбудсменами, примирение и др. механизмы, которые могут предотвратить эскалацию споров и снять обеспокоенность по поводу огромных расходов и большой продолжительности арбитражных разбирательств.

Во время 36-й сессии Рабочая Группа III подчеркнула обеспокоенность тем, что медиация остается недостаточно используемой в системе ISDS. Начались поиски вариантов расширения роли медиации в системе разрешения инвестиционных споров. Использование посредничества было предметом активного обсуждения и на 39-й сессии РГ-III, на которой был достигнут следующий общий консенсус:

(a) Медиация должна поощряться и использоваться более активно; (b) Медиация может помочь решать проблемы и конфликты с государственными служащими, местными сообществами и другими бенефициарами инвестиционных проектов; (c) необходимо разработать руководящие принципы того, как использовать медиацию различными заинтересованными сторонами, а не только до начала арбитража; и (d) необходимо обучать медиаторов, юристов и других потенциальных участников.

На 43-й сессии в сентябре 2022 года Рабочая группа III рассмотрела документ A/CN.9/WG.III/WP.218 (Руководящие принципы), в результате чего в 2023 году были приняты Типовые положения ЮНСИТРАЛ о медиации в международных инвестиционных спорах, а также Руководящие принципы о медиации в международных инвестиционных спорах. Проекты положений о медиации были также рассмотрены на 45-й сессии в г. Нью-Йорк, 27–31 марта 2023 года.

Без сомнения, усилия и достижения Рабочей группы III были и остаются весьма плодотворными в поиске способа реформирования нынешней системы ISDS в поисках новых решений, подходов и механизмов, в частности расширения возможностей применения инвестиционной медиации.

- Какие существуют препятствия к использованию медиации в разрешении инвестиционных споров?

- Сегодня большинство споров между инвесторами и государствами возникают из международных инвестиционных договоров и двусторонних инвестиционных договоров. Все они включают так называемый период «cooling off», когда у сторон есть возможность урегулировать спор мирным путем в течение трех или шести месяцев. Чаще всего, если какие-либо шаги предпринимаются в течение этого периода, это процесс прямых переговоров и очень редко медиация. Зачастую отношения между спорящими сторонами становятся настолько враждебными, что прибегать к инвестиционной медиации уже слишком поздно.

Во-вторых, отсутствие знаний, опыта и практики применения медиации не позволяет сторонам эффективно рассматривать возможность использования такого варианта Государствами и инвесторами. В большинстве развивающихся стран ни государственные служащие, ни юристы не обладают хорошими знаниями, опытом и навыками для участия в процессе инвестиционной медиации. В некоторых странах медиация является новым механизмом, и потребуется больше времени и ресурсов, чтобы внедрить ее в качестве действенного процесса в системе ISDS. В-третьих, в отчете, опубликованном Центром международного права NUS еще в сентябре 2018 года («Отчет CIL»), наиболее существенным препятствием к урегулированию было выявлено желание переложить ответственность за принятие решений на третью сторону, а именно на арбитражный трибунал.

В действительности большинство правительств, принимающих инвестиции государств, никогда не использовали медиацию при разрешении международных коммерческих и инвестиционных споров, потому что старались избегать риска инициировать то, что они раньше не использовали. В арбитраже напротив все гораздо более предсказуемо, поскольку в случае неудачи виноваты адвокаты и арбитры. Еще одна проблема, на которую указал Центр международного права NUS, «это страх: страх публичной критики, страх обвинений или будущего преследования за коррупцию и страх создания прецедента». В действительности в развивающихся странах правительства нестабильны и, как правило, часто меняются. Это также приводило в некоторых случаях к отставке всех ключевых министров в структуре правительства. Понятно, что новые члены правительства будут стремиться избежать ответственности за действия своих предшественников. Они не хотят нести ответственность за действия предыдущего правительства и опасаются, что это может закончиться возбуждением уголовного дела.

Другой причиной отсутствия использования инвестиционной медиации, возможно, является ограниченное количество квалифицированных медиаторов, имеющих опыт разрешения споров между инвесторами и государствами.

Однако в этом плане я достаточно оптимистична и уверена, что при внедрении надлежащих механизмов для успешного развития медиации между инвесторами и государством эти усилия через определенный период времени будут плодотворными.

- Каковы же преимущества использования медиации в системе урегулирования споров?

- Несмотря на потенциальные трудности использования медиации сегодня, это достойная альтернатива для инвесторов и государств, которую можно рассмотреть для урегулирования споров, возникающих в результате инвестиционной деятельности.

Одним из важных преимуществ медиации является то, что, во-первых, стороны сами приходят к соглашению об урегулировании, если они не могут прийти к соглашению об урегулировании, медиатор не имеет полномочий навязывать решение сторонам. В случае, если инвестор и государство смогут договориться, они всегда будут уважать и ценить то, чего они достигли. Медиация всегда креативна, поскольку она позволяет сторонам рассмотреть все вопросы и найти основанные на интересах решения для удовлетворения интересов разных сторон. Использование медиации вместо или до начала арбитража в инвестиционных спорах может привести стороны к взаимовыгодным результатам, если не по всем вопросам, то по определенным. Это само по себе сокращает количество вопросов, которые должны быть переданы в арбитраж. В случае возникновения тупиковой ситуации медиация предлагает сторонам способ сузить свои споры и передать в арбитраж только неразрешенные споры.

Во-вторых, в процессе медиации могут принимать участие не только стороны (непартийные игроки), что практически невозможно или очень ограничено в арбитражном процессе. Между тем, инвестиционные споры часто вовлекают другие стороны, такие как сообщества или НПО, которые могут быть включены в процесс медиации и привести к лучшему и всестороннему разрешению спора.

Учитывая все эти преимущества, когда государства надлежащим образом модернизируют свои международные договоры, появляется хорошая возможность использования медиации в тандеме с существующей арбитражной структурой, особенно в периоды «cooling off», навязанные договором.

В-третьих, медиация, как упоминалось ранее, при разрешении споров между государствами и инвесторами помогает сохранить или даже укрепить отношения между сторонами. Такое отношение особенно выгодно для иностранных инвесторов, которые запланировали реализовать долгосрочные проекты в принимающей стране, которые уже вложили значительные средства и которые, возможно, захотят инвестировать дальше.

Состязательный арбитраж, напротив, обостряет и часто портит отношения между инвесторами и государственными чиновниками. В то время как большинство государств предпочли бы сохранить взаимодействие со своими инвесторами, поскольку это способствовало бы их экономическому росту. Таким образом, медиация очень привлекательна в плане содействия притоку прямых иностранных инвестиций (ПИИ).

В-четвертых, медиация имеет преимущества перед арбитражем и с точки зрения экономии расходов и времени. В самом первом примирительном деле в МЦУИС сумма спора составила 143 миллиона долларов США между Tesoro Petroleum Corporation и государством Тринидад и Тобаго. Административные расходы, включая гонорары лорда Уилберфорса, единственного посредника, были ниже 11 000 долларов США. На завершение примирения (от создания согласительной комиссии до выпуска отчета посредника) в этом споре ушло менее двух лет.

В-пятых, стороны сами контролируют процесс разрешения спора и его результат. Это может решить проблему отсутствия прозрачности, которую так часто критикуют в арбитраже.

В-шестых, Конвенция Организации Объединенных Наций о международных мировых соглашениях, достигнутых в результате медиации, принятой в Нью-Йорке в 2018 году («Сингапурская конвенция о медиации») укрепила международное положение и легитимность медиации как инструмента АРС, что также повысило доверие к ней в контексте инвестор-государство.

Подписание и ратификация указанной Конвенции также позволяет обеспечивать исполнение медиативных мировых соглашений в судах общей юрисдикции.

- Как может работать инвестиционная медиация в Кыргызстане?

- По моему мнению, медиация между инвесторами и государством может иметь большое будущее в Кыргызстане в контексте разрешения инвестиционных споров. В этом отношении текущая реформа ISDS, осуществляемая Рабочей группой III ЮНСИТРАЛ, весьма полезна для Кыргызстана для поиска и применения наиболее эффективных элементов этих реформ. Если инициативы в поддержку инвестиционной медиации будут проанализированы, поддержаны и приняты Правительством, судами и юридическим сообществом, такая медиация приобретет большее значение и популярность уже в ближайшие годы. Шаги в этом направлении предпринимаются. Кыргызстан уже на пути к ратификации Конвенции Организации Объединенных Наций о международных мировых соглашениях, достигнутых в результате медиации, принятой в Нью-Йорке в 2018 году («Сингапурская конвенция о медиации»).

Также рекомендуется обсудить возможности включения медиации во все действующие международные инвестиционные соглашения, чтобы и государство, и инвестор могли более эффективно анализировать и оценивать проблемные места и, если возможно, «закрывать» их с самого начала.

Сегодня Кыргызстан является участником 38 двусторонних инвестиционных соглашений (ДИД), содержащих положения ISDS (27 из них вступили в силу). Почти все они содержат статьи об арбитраже. К сожалению, ни в одном из них нет прямого упоминания о медиации. Однако в некоторых ДИД, включая ДИД Бельгия-Кыргызстан, ДИД Великобритания-Кыргызстан, ДИД Франция-Кыргызстан, ДИД Швеция-Кыргызстан, возможно инициировать медиацию в течение периода «cooling off».

В недавних публикациях местных и международных юристов и специалистов по АРС было много рекомендаций по модернизации действующих ДИД, включив в их текст положения об охране окружающей среды и труда, об устойчивом развитии, прозрачности и антикоррупционных положениях. В этой связи можно обсудить возможность использования медиации как до арбитража, так и в качестве отдельной самостоятельной процедуры. Принимая во внимание, что большинство двусторонних инвестиционных договоров, подписанных Кыргызстаном, предусматривают разрешение споров в рамках ICSID, было бы разумно сослаться на медиацию в соответствии с новыми Правилами медиации ICSID (2022) как один из вариантов.

- Какие именно шаги необходимо предпринять для модернизации национального законодательства в сторону применения инвестиционной медиации?

- Могут быть предприняты следующие шаги:

Во-первых, внесение поправок в Закон Кыргызской Республики «Об инвестициях» может послужить хорошим началом для применения медиации в спорах между инвесторами и государством, что определенно сделало бы этот закон более привлекательным как для иностранных, так и для отечественных инвесторов.

Во-вторых, усиление роли коммерческой медиации в стране возможно, на мой взгляд, внесением поправок в Закон Кыргызской Республики «О медиации», предусматривающие принудительное исполнение медиативных соглашений. В таком случае было бы очень эффективно использовать медиацию при разрешении налоговых, таможенных и иных сложных споров с наиболее выгодным для обеих сторон эффектом и результатом.

В-третьих, присоединение к Сингапурской конвенции о медиации несомненно станет еще одним важным шагом на пути к развитию медиации между инвесторами и государством. Я думаю, это увеличит число субъектов, желающих применять медиацию в своих международных коммерческих спорах и позволит обеспечить исполнение соглашений во всех государствах, в которых этот инструмент имеет силу. Думаю, число участников будет только расти. Сингапурская конвенция была принята Генеральной Ассамблеей ООН в декабре 2018 года. Конвенция вступила в силу 12 сентября 2020 года.

- Как относится и что предпринимает Международный Третейский суд при ТПП Кыргызской Республики для внедрения инвестиционной медиации?

- Наш институт одним из первых выступил инициатором внедрения инвестиционной медиации в Кыргызстане. Эта инициатива получила начало в 2018 году, когда господин Вольф Юрген фон Кумберг, один из активных сторонников медиации между инвесторами и государством и ведущий международно признанный арбитр и медиатор, посетил Кыргызстан. Во время своего визита господин фон Кумберг принял участие в круглом столе, в котором приняли участие представители Министерства экономики, Министерства юстиции, другие государственные служащие, представители юридических фирм. Он рассказал о возможности использования государствами инвестиционной медиации и поделился институциональными рекомендациями и документами по этой теме. Господин фон Кумберг представил и объяснил Модельный инструмент по управлению инвестиционными спорами, разработанный в рамках Конференции Энергетической Хартии, и преимущества прямых иностранных инвестиций для стран в применении медиации при разрешении инвестиционных споров. Он также провел интересные тренинги для местных юристов, арбитров, медиаторов и должностных лиц правительства Кыргызстана.

В ходе визита Председатель Международного Третейского суда при ТПП Кыргызской Республики господин Майчиев Ш.Ю. и господин фон Кумберг подписали Меморандум о сотрудничестве между Международным арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Кыргызстана (МТС ТПП) и CEDR.

⇳

В то же время, в 2018 году, в целях повышения качества защиты прав и законных интересов представителей бизнеса, а также граждан и организаций, Международный третейский суд при ТПП Кыргызстана включил услуги коммерческой медиации в перечень услуг, предоставляемых нашим институтом.

В 2018 году Председатель МТС ТПП также обратился с официальным письмом в Министерство юстиции Кыргызстана рассмотреть возможность внедрения Модельного инструмента по управлению инвестиционными спорами (с пояснительной запиской) CCDEC2018 26 для продвижения в стране инвестиционной медиации. К сожалению ответа не поступило.

Я считаю, что активное сотрудничество в этом направлении между всеми потенциальными заинтересованными сторонами, включая государственных служащих, юристов, медиаторов, инвесторов и т.д., также будет способствовать активному внедрению медиации в систему урегулирования споров Кыргызстана. Позитивным моментом в этой ситуации является тот факт, что Кыргызстан начал развивать институт медиации, используя широкий мировой опыт.

Таким образом, будут продолжать предприниматься эффективные шаги по улучшению знаний и использования медиации в Кыргызстане для коммерческих, а также инвестиционных споров. Процессу еще предстоит пройти определенный путь, но я убеждена, что со временем он станет важным элементом в разрешении государством своих споров с инвесторами.

Шамарал Майчиев беседовал с Имановой Салтанат Султановной

Из биографии Салтанат Имановой:

С 2002 по 2008 годы занимала должность ответственного секретаря Международного третейского суда при ТПП Кыргызской Республики, а также исполнительного директора МТС ТПП. В последующем стала членом Наблюдательного совета МТС ТПП.

С 2021 года является председателем Наблюдательного совета МТС ТПП.

Страус Институт по альтернативному разрешению споров, Университет Пеппердайн (Калифорния, США)

Мастер международного и транснационального права, Юридический Колледж Чикаго-Кент (г. Чикаго, Иллинойс, США)

Кандидат политических наук, Кыргызско-Российский (Славянский) Университет (Диплом РФ, г. Москва)

Кыргызская государственная юридическая академия (г. Бишкек, Кыргызстан)